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叶兴平:展望中美投资协定谈判结果

2015-03-11 00:04:37 编辑 删除

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展望中美投资协定谈判结果

——两股道上跑的车如何并轨



中国入世谈判与中美投资协定谈判完全不是一回事。在前一情形下,中国丝毫不能改变既有的WTO规则,只能在市场的开放和关税的削减方面争取一个更宽松的缓冲时间;而在后一情形下,中美两国则是在各自双边投资条约(BIT)模式的基础上彼此说服对方,从而创造一个可以为双边接受的结果。如果打一个比方的话,中国入世就好比是铁路上的支轨与主轨的接轨,即所谓的与国际惯例接轨;而中美投资协定则像是两股道上跑的车实现并轨。

在投资协定问题上,中美两国之所以可视为两股道上跑的车,那是因为它们各自在多年BIT谈判的实践中形成了几乎完全不同的价值取向。而之所以如此,是有着其显著的原因的。

其一,中美分属最大的发展中国家和发达国家,对作为国际关系之规则的国际法及其发展有着不尽相同的倾向。发展中国家重视维护国家主权、国家经济主权或国家发展权利,而发达国家则侧重对个人、公司等个体权利的保护。这一点可以从两项人权公约的缔约情况得到印证。包括中国在内的大多数发展中国家签署或批准了强调集体权利的《经济、社会和文化权利国际公约》,而美国等几乎所有发达国家都签署或批准了以个人权利保护为重心的《公民权利和政治权利国际公约》。不仅如此,联合国的一大批维护国家发展权利的宣言性文件,比如《社会进步和发展宣言》、《77国联合宣言》、《关于自然资源永久主权的宣言》和《国际法原则宣言》等,都是在发展中国家积极倡导和推动下通过的。

其二,在过去数十年时间里中国主要是一个外资流入大国,而美国则主要是一个外资输出大国。尽管最近几年对外投资的金额追上了输入的外资,但是中国在对外投资方面仍然不及在吸引外资方面更卓有成效,吸引外资的丰富经验让中国多保持了东道国而不是投资者母国的思维习惯和惯性。而美国似乎从一开始就在其外国直接投资实践中以资本输出国形象出现。当然,这也与美国的对外直接投资存量远大于吸引的外资存量的事实有关。相对于2.7万亿美元(2012年)的外国在美直接投资存量,美国对外直接投资存量达到4.5万亿美元。

其三,中国比美国有更加丰富的缔结BIT的经验,但还处在一个更加自由化进程之中。在中国缔结的130多项BIT中,绝大多数是在试图平衡东道国与投资者的权利和义务,而美国的40多项BIT在投资者及其投资的保护标准、市场开放程度以及争端解决等方面已经具有了很高自由化水平。

正是由于中美在经济发展和BIT的实践走过的几乎是完全不同的轨迹,中美投资协定的谈判则不应该也不可能是一方迁就另一方或一方单向改变另一方的过程,而应该成为两股道上跑的车实现并轨的过程。

从中方角度看,如果要取得满意的结果,可采取包括以下三点在内的谈判策略。

第一,以国家经济利益为重心,减少政治因素干扰

199411日,以美加自由贸易协定和美式BIT范本为基础的《北美自由贸易协定》在美国、加拿大和墨西哥之间生效。到2014年,美、加、墨三国的投资者针对东道国提请仲裁解决其投资求偿的案件数量总共为77项。在这些案件中,美国投资者作为申诉方的案件数是53项,占全部案件数的69%;加拿大投资者作为申诉方的案件数是21项,占全部案件数的27%;而墨西哥投资者作为申诉方的案件数则只有3项,不到全部案件数的4%,而且其中有1项已经被仲裁庭驳回,另2项尚悬而未决。

2001年,阿根廷为应对经济危机采取了一系列行政措施,导致其境内外国投资重大损失。来自美国、意大利和西班牙等国的投资者纷纷在国际仲裁法庭向阿根廷政府提起损害赔偿请求。在迄今为止大约50起案件中,以美国投资者为申请方的案件占据最大比例。国际仲裁法庭根据美-BIT进行审理,在已经了结的绝大多数案件中做出了不利于阿根廷的裁决。阿根廷政府为此付出沉重经济代价。

这些与美国有关的投资争端解决的实践至少表明两点,1、美国投资者是美式投资协定或基于美式BIT的投资协定的最大受益者,不论这些协定以双边还是区域形式出现;2、东道国经济发展政策的调整以及国家为公共利益而制定的一些法律、政策往往成为投资者寻求赔偿的主要理由。

国家为公共利益而制定的法律和政策,其实际所涵盖的范围非常广泛。它们不仅仅与环境、卫生和安全等问题有着密切的关系,也包括国家所采取的一切促进经济发展、稳定金融秩序和维护自然资源等法律政策措施。在理论上,这些国家的法律政策措施并不必然在任何情况下优越于外国投资者利益。然而,10多年来阿根廷以及北美解决投资争端的实践走向了另一个极端,那就是投资者的利益事实上已经置于东道国国民的公共利益之上。毫不夸张地说,发达国家的投资者能够轻易将自己的预期收益受损归咎于东道国政府的法律政策措施并诉诸仲裁解决,虽不至于都可获得法庭支持,但却在很大程度上挫伤或阻碍东道国为公共利益所做出的努力。

本来,国家引进外国直接投资的目的是为了增进自己的经济发展能力,同时也为了促进包括就业和人民生活水平提高等诸多东道国公共利益的实现。在大的方向上,投资者的利益应该与东道国经济社会发展目标和公共利益相一致。令人遗憾的是,现有的美式BIT和北美解决投资争端的机制却并没有在投资者和东道国之间架起一座相互融通的桥梁。这个事实在某种程度上成为TPPTTIP谈判中诸多国家强烈反对纳入美式投资争端解决安排的重要因素。

有鉴于此,中国在与美国谈判投资协定时,宜积极争取在投资争端解决安排中最大限度地保留东道国政府为包括环境、卫生和应对经济危急状态而制定法律和采取政策措施的能力和空间。不能够因为政治方面的考虑而忽略了中国作为东道国在投资争端解决中可能面临的经济利益损失风险。与阿根廷、加拿大和墨西哥比较起来,中国是更大的外资输入国。如果中美BIT争端解决机制的设计在经济上的考量不够周全,那上面这三国动辄被告到国际法庭的昨天就是中国的明天。而且,中国面对的情形会更加恶劣。在这方面,中国在WTO争端解决中的实践已经给了足够的警示。

另外,在中美BIT谈判中减少政治考量,还意味着要逐步习惯运用法律方法解决中企在美国遭遇的政治风险问题。虽然在总体上美国政治制度相对稳定,同时也有相对自由化的投资环境,但是变相的投资政治风险依然是存在的。虽然外交谈判在争端的解决中可以发挥一些独特的作用,但谈判不是万能的。

第二,任何让步要建立在对等的基础上

在国际关系中,所谓谈判本质上就是相关各方彼此让步以达成共识的过程。任何一方依赖自身政治、经济和其他优势而迫使对方做出更大让步的谈判是不平等的。

从公开信息了解到,在第五轮中美战略与经济对话中,中国就中美BIT谈判的重启已经做出实质性让步,比如同意将国民待遇原则适用于投资准入前阶段以扩大外资企业市场准入范围,以及以负面清单模式作为谈判基础。而美国方面的将公平公正地对待中国投资,欢迎来自中国的投资,其中包括国有企业的承诺,则显得不够实在。必须承认,中美两国在经济发展水平和投资自由化程度方面存在不小差距,双方在投资协定谈判中做出让步的背后的压力是不同的。在这个意义上,在达成一项高标准的投资协定过程中,中美各自所做出的让步在量上不可能是绝对平等的。但是,中方应当追求质的平等。这个所谓的质的平等,其实就是各自在妥协让步过程中满足对方的核心关注。

试想一下,如果美方不能切实削减和消除其国家安全审查机制对中企在美投资所设置的障碍并在中美BIT文本中白纸黑字体现其承诺,而中方不仅仅放宽国民待遇原则适用范围,而且在负面清单模式下大幅开放美企在华投资市场,那么这样一种情形下的投资协定对中国来说其意义又何在呢?除了自缚加锁、徒增麻烦,恐别无他用。

第三,积极推进谈判的进程,但不宜预设完成的时限并保持高度耐心

不同于一般国际协定,投资协定关系到缔约各方部分的国家经济主权的让渡以及国家经济利益的得失。有无数的经验显示,没有任何一个国家会在一项关涉自己根本利益的重要投资协定或自贸协定中的投资条款谈判中掉以轻心。

1995年,经合组织发起MAI谈判,经过艰苦努力,在两年后形成《协定》文本。然而,因为两个主要的因素,该《协定》终于功败垂成,胎死腹中。一个是《协定》文本在网上泄露,招致多国民众和多个非政府组织强烈反对;另一个是参与谈判的国家没有在协定的全部条款上达成一致意见。

20042005年,智利、文莱、新加坡和新西兰谈判签署一项跨太平洋自由贸易协定。2008年美国决定参与加入该协定的谈判。次年,奥巴马执政并立刻宣布将在该协定基础上,由美国牵头制定一项具有更广泛代表性的自贸协定,即所谓的跨太平洋伙伴关系协定(TPP)。时至今日,TPP谈判已经经过20多轮,仍然面临不少难于克服的障碍。其前景并不十分明朗。

2006年开始的美国与韩国的自贸协定谈判,一波三折。美韩双方围绕牛肉、汽车的进出口以及投资保护和投资争端解决等问题,展开激烈争论。在走过6年历程后,该协定在20123月才正式生效。

在本质上,中美BIT只是一项双边的、专门的投资协定。然而,由于中美两国的特殊政治和经济地位,它们分别代表着发展中国家和发达国家在国际经济关系中完全不同的价值取向。中美两国在投资协定谈判中所面临的问题不会亚于任何其他投资协定或自贸协定中投资条款。

因此,中国在与美方的投资协定谈判中要做好打持久战的准备。一方面,保持积极乐观的态度,正视困难,在谈判中争取主动的地位;另一方面,不急不躁,不刻意预设完成谈判的时限。在这方面,TPP谈判的教训不能不引以为戒。在该协定谈判中,美国政府多次调整结束谈判的时限,其结果不仅谈判当事方处境被动,而且局外者也动摇了信心。当然,不预设完成谈判的时限,并不意味着摸着石头过河走一步算一步,也不是说在大目标下不需要阶段性的时间安排。这样做的目的只是为了使谈判的过程和结果不受制于时限的制约。在国际谈判中,最有耐心的一方往往收获更多,而不是相反。

此外,美国国会批准国际条约程序的复杂性也应该予以重视。

据诸多国际观察家预测,即使中美BIT谈判一帆风顺,待美国国会完成批准程序,协定的生效也要到2017年以后了。显然,实际情况会困难的多。与此相关,还有一个情况值得重视,那就是中美BIT正式的称谓问题,即使用中美双边投资协定还是中美双边投资条约。虽然在国际法上,协定与条约并没有质的区别,中国在对外经济关系实践中也没有明显的倾向,但是国际上通行的做法或称谓还是以条约为主。而且,在美国已经缔结的40多项BIT中,清一色都冠之以条约。在美国的对外关系中,条约的生效是需要得到国会参议院特定票数的支持的。而在有些情况下,美国政府则可以绕开复杂的国会缔约或批准程序快捷的使协定生效。尽管没有证据显示美国政府在履行条约协定的法律义务方面存在任何大的差异,但中方可根据具体情况和自身国家利益做出选择。

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关于博主

叶兴平

深圳大学国际经济法律与政策研究所所长、教授,法学博士。美国耶鲁法学院访问学者,德国明斯特大学法学院客座教授。研究兴趣包括国际公法(重点:争端解决)、国际经济法(重点:国际投资法和区域经济一体化)、国际关系和国际战略。出版有多部专业著作。本博博文均为原创,转载请注明原创作者和出处。 邮箱: yxpmark@163.com

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